AİHM, bugün yine bizi sevindirecek, adım adım yaşanan mağduriyetleri telafi edebilecek bir karar verdi. Daha önce Akgün/Türkiye, no. 19699/18 kararında vermiş olduğu ‘ByLock uygulamasının terör örgütü üyeliğinin bir delili olamayacağı’ yönündeki kararını tekrardan vurguladı. Mahkeme bu yöndeki kararını şu şekilde dile getirmiştir:
‘ByLock mesajlaşma hizmetinin iddia edilen kullanımı ile ilgili olarak, Akgün davasında, prensip olarak, şifreli bir iletişim aracını indirme veya kullanma veya gerçekten de mesaj alışverişinin özel niteliğini korumak için başka bir yöntemin kullanılmasının, kendi başına yasadışı veya suç oluşturan faaliyetin gerçekleştiğine dair nesnel bir gözlemciyi tatmin edebilecek kanıt anlamına gelmediğini tespit ettiği sonuçlarına atıfta bulunmuştur.’ (§106)
Bununla birlikte Taner Kılıç davası, Akgün davasına göre biraz farklılık arz etmektedir. Bildiğiniz üzere Akgün’ün tutuklandığı esnada hakkında yalnızca ‘Bylock uygulamasını kullandığı’ iddiası vardı. Ancak Uluslararası Af Örgütü’nün Türkiye Şube Başkanı olan Kılıç hakkında iki farklı ilde yürütülen ceza davaları kapsamında Bank Asya dahil çok sayıda iddia vardı. İki ayrı dosyadaki bu iddialar nedeniyle kendisi uzun süre tutuklu kaldı. Bu iddialar aşağıdaki gibidir:
ByLock mesajlaşma hizmetini telefonuna indirdiği ve kullandığı iddiası,
Zaman gazetesi gibi belirli yayınlara abone olması,
kız kardeşinin Zaman gazetesi editörüyle evli olması (Çok gülünç ama maalesef bu gibi bir yakınının kişisel durumu nedeniyle binlerce mağduriyet yaşandı),
çocuklarının 15 Temmuz 2016'daki darbe girişimi sonrasında kanun hükmünde kararnamelerle kapatılan ve FETÖ/PDY tarafından yönetildiği iddia edilen kurumlarda eğitim görmesi,
FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu iddia edilen Bank Asya’da banka hesapları olması,
çeşitli sivil toplum örgütlerinin üyeleri tarafından 5 Temmuz 2017 'de yürütülen bir “çalıştayın” teşvikçilerinden biri olma,
iki aktivistin açlık greviyle ilgili protesto faaliyetleri hakkında WhatsApp üzerinden mesaj alışverişinde bulunma,
PKK üyesi olduğu iddia edilen ve Uluslararası Af Örgütü'ne katılmak istediğini ifade eden bir doktorla mesajlaşma,
polis şiddeti mağduru olduğu iddia edilen bir kişi hakkında bir farkındalık yaratma kampanyası kapsamında video çekimine katılma,
15 Temmuz 2016'daki darbe girişiminden sonra gerçekleştirildiği iddia edilen Gezi Parkı olayları ve insan hakları ihlalleri ile ilgili bilinçlendirme faaliyetleri yürütme.
AİHM de bu davanın Akgün davasından farklı olduğunun farkında. Sayın Kılıç'a yöneltilen suçlamalarla ilgili olarak, Mahkeme, ByLock kullandığı iddiasının yanı sıra, bu iddiaların, başvuranın kendisine atfedilen suçu işlediğine dair makul bir şüpheye yol açmaktan aciz, sadece ikinci dereceden kanıtlar içerdiğini değerlendirmiştir. Ayrıca Mahkeme bu iddialar ile ilgili olarak ‘bir insan hakları savunucusunun sıradan barışçıl ve yasal eylemleri’ ifadesini kullanmıştır.
İki davanın birleştirilmesi sonucu 15 Ağustos 2018 tarihinde İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi Sayın Kılıç'ın tahliyesine karar verdi. Ardından, Temmuz 2020 'de onu terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm etti ve altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırdı.
ByLock
Başvurucu hakkında Bylock Tespit ve Değerlendirme Raporu olamayıp, yalnızca CGNAT ile tek sayfalık ByLock Sorgu Sonucu vardır. Mahkeme söz konusu bu belgeleri 'yetkililerin bu sonuca hangi temele dayandığına ve özellikle de hangi verilerin kullanıldığına dair net bir gösterge olmayan belirsiz bir bulgu.' (§108) olarak değerlendirmiştir.
Mahkeme, kararında Bylock kullanımı ile ilgili olarak ise şu ifadeleri kullanmıştır:
• Mahkeme, ByLock mesajlaşma hizmetinin iddia edilen kullanımı ile ilgili olarak, Akgün davasında, prensip olarak, şifreli bir iletişim aracını indirme veya kullanma veya gerçekten de mesaj alışverişinin özel niteliğini korumak için başka bir yöntemin kullanılmasının, kendi başına yasadışı veya suç oluşturan faaliyetin gerçekleştiğine dair nesnel bir gözlemciyi tatmin edebilecek kanıt anlamına gelmediğini tespit etmiştir. (§106)
• Aslında, şifreli bir iletişim aracının kullanımının, yalnızca kullanımına ilişkin alınan ve gönderilen mesajların içeriği veya bunların alınıp gönderildikleri bağlam veya bunlarla ilgili diğer tür unsurlar gibi diğer unsurlar tarafından desteklenmesi durumunda; kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için nesnel bir gözlemciyi ikna edebilecek makul bir nedenin mevcut olduğundan söz edebileceğimiz gayet açıktır (§106).
Yine Akgün kararına atıf yaparak aşağıdaki tespitini Hükümete özellikle hatırlatmıştır:
‘ByLock şifreli mesaj uygulamasının, Hükümet’in iddia ettiği gibi, söz konusu örgüt içinde gizli iletişimin sağlanması için münhasıran FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığını göstermediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkeme, ilke olarak, yalnızca şifreli bir iletişim aracı yükleme veya kullanma eyleminin veya gönderilen ve alınan mesajların özel niteliğinin başka herhangi bir biçimde korunması eyleminin tek başına, yasa dışı veya suç teşkil eden bir faaliyetin söz konusu olduğuna dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek bir unsur teşkil edemediğini vurgulamak istemektedir. Nitekim şifreli bir iletişim aracının kullanımı, örneğin gönderilip alınan mesajların içeriği veya gönderildikleri bağlam gibi kullanımıyla ilgili diğer unsurlar veya bununla ilgili başka türden unsurlar tarafından desteklendiğinde, nesnel bir gözlemciyi, kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir nedenin varlığına ikna edebilecek delil unsurlarından bahsedilebilir. Ayrıca ulusal hâkime bu türden bir kullanımla ilgili sunulan bilgiler, bu hâkimin, söz konusu mesaj uygulamasının, gerçekten sadece bir suç örgütünün üyelerinin kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmasına imkân verebilecek şekilde yeterince spesifik olmalıdır. Hâlbuki bu unsurlar somut olayda bulunmamaktadır.’ (AKGÜN / TÜRKİYE DAVASI (Başvuru No. 19699/18§173)
Görüldüğü üzere AİHM, 'hangi temele dayandığına ve özellikle de hangi verilerin kullanıldığına dair net bir gösterge olmayan ByLock uygulamasını kullanmanın terör örgütü üyeliğinin bir delili olamayacağı’ vurgulamıştır
Bank Asya
Her ne kadar çevirisini yaparak yayımladığım kararın basın bildirisinde yar almasa da dosya kapsamında Bank Asya ile ilgili başvurucu hakkında bir bilirkişi raporu vardı. Başvuranın bankacılık faaliyetlerine ilişkin bu bilirkişi raporunda 'başvuranın Asya Bank'ta katılım hesabı açtığında başka bir bankada kredisinin olmasının alışılmadık bir durum olduğu ve bunun başvuranın ekonomik çıkarları doğrultusunda hareket etmediği anlamına geldiği' tespiti yer almaktadır (§102). Ancak yerel mahkeme ‘Fetullah Gülen'in bu bankada açılan hesaplara para ödenmesi çağrısının ardından Bank Asya'daki banka hesabında olağan dışı bir bankacılık faaliyeti görülmediği’ gerekçesiyle hükmün gerekçesinde Bank Asya’ya yer vermemiştir. AİHM de Bank Asya için herhangi bir ifade kullanmamıştır.
Kısaca Karardan diğer notlar:
· Öncelikle şunu belirtmek isterim ki başvurucunun ByLock uygulamasını kullanmadığına dair dosya kapsamında birkaç tane bilirkişi/uzman raporu vardır. Hemen korkmayın! Sizin davanızda böyle bir rapor olmaması bir şeyi değiştirmez, çünkü Mahkeme bu hususu hiç göz önünde bulundurmayarak rapor olsun ya da olmasın ‘Bylock uygulaması kullanmanın terör örgütü üyeliği açısından delil teşkil etmeyeceğini’ belirtmiştir.
· Mahkeme tutukluluğun devamına neden olan gerekçenin ilk tutukluluk gerekçesinden farklı ve daha ağır olması gerektiğini belirtmiştir. Tutuklunun bir suç işlediğine dair makul bir şüphenin devam etmesi tutukluluğunun devam etmesi için yeterli olmaz.
· Mahkeme, CMK 141 kapsamındaki tazminat yolunu etkili bir iç hukuk yolu olarak görmemiştir. Aynı hususu Mahkeme, Akgün davasında da açıkça dile getirmiştir. Hatta Mahkeme ‘Sanki bu yol izleyen herhangi birine daha önce tazminat verdiniz de!’ diyerek Hükümete laf kondurmaktan da çekinmemiştir.
Bu konu ile ilgili şu hususu dile getirmek istiyorum. AYM daha önceki kararlarında tutukluluğu devam eden kimsenin CMK 141’i kullanması gerektiğini belirtmesine rağmen Akgün kararından sonra bu içtihadından vazgeçmiş ve yalnızca tutukluluk sonrası salıverilen kimsenin bu yolu tüketmesi gerektiğini belirtmiştir (SULTAN KAYA BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2020/29355). Pek çok kimsenin düşündüğünün aksine AYM, AİHM kararlarını dikkate almaktadır, bu kararlara göre kendi kararlarını da güncellemektedir. Şimdi, bahsettiğim husus bu yönde güzel bir örnektir. Ancak bazıları hemen her şeyin oluvermesini istiyor, ama henüz ülkemizin hukuk zemini buna hazır değil. Gün gelecek AYM tamamıyla AİHM kararlarına uyup Bylock ve diğer suçlamaların suç unsuru olmadığına karar verecektir. Bu durumda; eğer mağdur olan kimse varsa onun üzerine düşen şey olağan ve olağanüstü kanun yollarını usulüne uygun takip etmektir.
· Mahkeme, başvuranın insan hakları savunucusu olarak faaliyetiyle doğrudan bağlantılı olan eylemler (bu iddiaları yukarıda madde halinde yazmıştık) nedeniyle tutuklanmasının ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına "müdahale" anlamına geldiğini değerlendirmiştir.
· Başvurucu, Haziran 2017- 15 Ağustos 2018 arası yaklaşık 15 ay tutuklu kalmıştır. Mahkeme, oybirliğiyle, Türkiye'nin başvuru sahibine maddi tazminat olarak 8.500 avro (EUR), manevi tazminat olarak 16.000 avro ve maliyet ve masraflar açısından 10.000 avro ödemesine karar vermiştir.
· Beni de şaşırtacak şekilde Türk Hâkim Saadet Yüksel, oy birliği ile verilen karara katılmıştır. Ancak kendisi hala ByLock uygulamasını kullanmanın suç olduğunu düşünmekle birlikte başvurucunun bu uygulamayı kullanmadığı yönünde bilirkişi raporu olduğu halde başvurucunun tutukluluğunu devamına karşı çıkmıştır. Dahası kendisi başvurucunun ByLock iddiası nedeniyle ilk tutukluluğunun haklı olduğunu savunmaktadır.
Sorularınınız için benimle irtibat kurmaktan çekinmeyiniz. Allah'a emanet olun.
Karara ait Mahkeme'nin basın açıklamasının Türkçe çevirisine ulaşmak için buraya tıklayınız.
Comentarii